争辩焦点和战情分析 新东方在美再遇集体诉讼

时隔四年，新东方再次遭遇美国股东集体诉讼2012年7月，由于“浑水摸鱼”的捣乱，新东方股价暴跌近60%，缩水超过20亿美元，并遭遇和VIE信息披露相关的股东集体诉讼；该诉讼案于2014年5月以475万美元金额得到和解。没想到，时隔四年，新东方再次遭遇美国股东集体诉讼

时隔四年，新东方再次遭遇美国股东集体诉讼

2012年7月，由于“浑水摸鱼”的捣乱，新东方股价暴跌近60%，缩水超过20亿美元，并遭遇和VIE信息披露相关的股东集体诉讼；该诉讼案于2014年5月以475万美元金额得到和解。

没想到，时隔四年，新东方再次遭遇美国股东集体诉讼。

2016年12月2日，路透社发表了一篇题为《美国顶尖大学如何结识中国争议公司》的报道称，留学中介新东方与另一家中国留学中介为客户代写申请陈述和推荐信，帮助客户在大学申请中造假。报道内容涉及8名前任和现任新东方的员工透露，新东方在帮助客户申请大学的时候，会帮助客户撰写申请学校的文章、教师推荐信，捏造中学文凭。

受此报道影响，新东方在纽交所的股价当天大跌，最终收盘跌幅14.27%。在股价最低点时，公司市值蒸发超过18亿美元。当天交易量超过1540万个ADS，是平均日交易量月180万个ADS的数倍。市场数据显示，新东方的股价自去年10月起持续上涨，从18美元一路涨至近54美元。

此后，有数家律师宣布调查，拟发起集体诉讼。

12月16日，集体诉讼正式爆发，目前至少有四家律所宣布已经向法院提交诉讼状，指控新东方公司，新东方董事长，CEO和CFO违反美国1934年证券交易法相关条款和SEC10b-5规则。诉讼期间从2016年9月27日至2016年12月1日。

这是2016年爆发的第三起美国中概股集体诉讼。

本案争辩的焦点可能会是哪些？

美国联邦证券集体诉讼如要获得成功起诉，则诉讼状必须要能够同时满足五个重大要素（重大不实陈述/信息隐瞒：重要性；欺诈要素，证券交易的实际发生，信赖要素，损失的因果关系）。其中最为关键的两个是重要性原则（materiality）和欺诈性要素（scienter）。

原告要能成功起诉被告，（仅仅是起诉，并非指最终裁决一定是对原告有利），那么，原告的诉讼状必须能够充分阐明被告存在重大不实（虚假）陈述（包括隐瞒重大信息）；而且，原告的诉讼状必须能够令人强有力地推导出，被告的行为在主观意识上属于欺诈（scienter），包括：知情而故意（knowingly）和疏忽大意（recklessness）。

从目前诉讼状来看，原被告双方可能的争辩焦点也会在这两点。接下来《跨洋大鏖战》作者卓继民向大家稍做简单的分析。

重要性原则（materiality）

也就是原告所指控的内容从理性投资者投资决策来看，是否属于重大内容？这涉及到重要性原则如何具有运用到本案的问题。重要性原则需要从定量和定性两个角度考虑。

本案所涉及的业务内容是新东方的留学咨询业务，从新东方年报披露看，这是其2016年七大业务版块内容之一，不过不是最为核心的业务。其收入不会超过新东方年度总收入的10%。当然，从定量的角度看，5%就可以构成重要性原则。但是，目前的诉状内容十分简单，原告并没有指出到底新东方所谓的此等留学咨询“造假”业务占其总留学咨询业务的比重有多大？所以，原告的指控最多也只能说明，新东方留学咨询业务中存在某些“造假”行为，但是留学咨询业务本身是新东方总体业务中很小一部分业务（最多也不会超过10%，见下图新东方业务分部信息），所指控的“造假”行为对应的收入金额具体比例是多少也不明确（unspecified portion）。

也就是说，这个“造假”行为仅仅是个案？还是普遍情况？目前诉状并没有指明，而要做到这个具体指控难度很大，所以新东方可以从这个角度驳斥原告。

从定性角度看，虽然有些信息从数据金额或者比重上看不大，但是对投资者的投资决策十分重要。从美国证券诉讼案例法角度看，通常包括这些情形：

这个信息的隐瞒导致了公司盈利局面的改变，或者盈利趋势的改变；新东方诉讼案件，从目前来看，还不符合这个情形；

这个信息的隐瞒其实有助于公司管理层增加其个人报酬；这个情形目前也不明显，难以成立。

当然，原告可能会从股票市场的价格波动（新东方当天股价暴跌）的角度来说明，投资者其实十分看重该信息，所以次信息的隐瞒属于重大性质。但是，股价的波动是多方面因素造成的，比如市场的过分恐慌等等；而且，从美国证券法的案例看，仅仅是以股价的大跌是很难以证明信息的重要信，关键还是要看该信息本身是否属于应该对外披露。

如果新东方仅仅是某些个别员工存在留学咨询的“造假”行为，从公司层面来看，并不需要对此做出具体的披露，一般性的风险披露足矣。

原告是否会引入“秘密证人”？

在美国联邦证券集体诉讼中，秘密证人经常会起到十分重要的作用，但是，秘密证人的的证言只有在符合以下两个条件，才可以被采纳：（1）对秘密证人本身的情况描述必须足够具体（sufficient

particularity），从而才足以说明他们的信息是可靠的（reliability）和他们自身对此确实是知情的（personal knowledge）；（2）秘密证人所提供的证言，其本身确实可以显示欺诈的存在（indicative of scienter）。

本案目前处于起诉的初始阶段，不排除类似在其他集体诉讼状，原告律师接下来会引入秘密证人。因此，如何加强公司的信息安全管理，也是新东方不得不要防范的。

欺诈要素（scienter）

本案中的三位被告自然人是新东方的董事长、CEO和CFO。原告的指控并没有将所谓的留学咨询“造假”行为，和新东方公司包括董事长、CEO及CFO在内的高管（或者其他高管）相联系起来；所以，原告的指控很难满足欺诈要素。

就目前诉状看，新东方完全可以反驳原告，指出，原告并无任何证据表明新东方的高管（董事长、CEO或者CFO等）对所谓的留学咨询“造假”是知情的；也没有任何证据表明，新东方公司任何人员将这些所谓的留学咨询“造假”行为向公司高管汇报，也没有指出公司高管是故意疏忽大意（

deliberately reckless）从而对此等“造假”不知情。因此，新东方可以从这个角度反驳原告的指控不符合欺诈要素。

当然，原告有可能会进一步反驳，原告可能采用的理由可能会包括：（1）留学咨询业务是新东方的核心经营业务之一（core operations）；（2）被告本身就是希望能够隐瞒这些虚假交易，这也足以说明被告存在欺诈。

除非原告能够拿出进一步的证据，不然，新东方可以反驳原告，指出原告的指控仅仅是一种猜测和推测。

至于，证券集体诉讼中的其他要素（信赖要素，损失因果关系等），由于该案处于初步的诉讼阶段，诉状也相对简单，因此就先不展开分析。