杨某囚与释：“两高”司法解释再讨论

9月23日凌晨3点31分，甘肃省张家川县初三少年杨某发了一条微博，说“今天凌晨我出来了，我现在很好”。

王峰

9月23日凌晨3点31分，甘肃省张家川县初三少年杨某发了一条微博，说“今天凌晨我出来了，我现在很好”。

6天前，因为对当地一起非正常死亡案件及其引起的群体性事件发了几条微博，杨某被以涉嫌寻衅滋事罪刑拘。当地公安局案情通报的最后一句提到，“对情节严重，发帖点击次数达到500次以上的1名犯罪嫌疑人依法刑事拘留”。

9月10日，“两高”发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称司法解释)刚刚实施。其中最引人注目的一条为，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”，将认定为诽谤罪中的“情节严重”情形，予以刑事处罚。

杨某的辩护律师王誓华告诉记者，杨某被控罪名为寻衅滋事，并无诽谤罪。9月23日，新华社报道称，鉴于杨某系未成年人，且能够积极配合调查，悔罪态度诚恳，情节较轻，经省市县公安机关研究决定，依法撤销刑事案件，对其予以从轻处罚。

杨某案被称为“两高”司法解释实施后“转500刑拘第一案”，如今杨某被释放，第一案并未成真，针对司法解释的讨论却再度发酵。

杨某的“说说”

9月12日，在甘肃省张家川县的钻石国际KTV发生了一起非正常死亡案件。新华社9月23日报道称，经张家川县公安局现场勘查、调查取证、尸体检验，认定排除他杀，死者高某系高坠致颅脑损伤死亡。

因为死者家属对死因认定的不满，《南方都市报》的报道称，9月14日当天上午10时左右，钻石国际KTV门口的围观者逐渐增多。

12时31分，杨某在QQ空间中发布了一条“说说”。截至20日11时40分，这条“说说”被转发了962次。9月17日下午两点多，杨某被从学校带走，当晚7点被送进看守所。当地公安通报称，杨某散布谣言、煽动群众游行，严重地妨害了社会管理秩序，同时给公安机关在处理高某非正常死亡一案过程中带来极大被动，造成恶劣社会影响。

新华社报道称，9月14日、15日，网民“骚年少玩杜蕾斯”、“辉哥”(均为杨某网名)就高某意外死亡先后多次通过QQ空间、腾讯(409.2,-1.00,-0.24%,实时行情)微博编造虚假信息质疑高某死因，并发布“必须得游行了！”等煽动性言论。其编造的虚假信息被大量转发，引发一些群众被误导参与聚集。

但两天后，杨某案成为网络热点。有178万微博粉丝的北京理工大学法学教授徐昕称，此案或为“转500刑拘第一案”，他在这天转发杨某案报道的微博被转发了近万次。

还有网友统计，包含“张家川”一词的微博原本每天只有十几到几十条，可9月19日突增到5900条，20日23200条，21日44700条，22日51700条，23日更是超过了131万条。

“针对媒体、网站普遍关注的情况”，甘肃省公安厅通报，其与天水市公安局组成专案组，并于9月22日决定对杨某撤销刑事案件，改为行政拘留7日。23日凌晨杨某被释放。

改为行政拘留意味着杨某无罪，在提及为何能被释放，杨某的辩护律师之一游飞翥分析，一为杨某没有犯罪，二为网友关注。

司法解释再讨论

在9月9日“两高”的发布会上，最高法院新闻发言人孙军工表示，设置转发量，是考虑到转发信息会造成多人浏览该转发信息的后果，对于数字的确定，是经过实证研究和专业论证而确定的。

杨某被释放，意味着适用条款尚有争议的“转500刑拘第一案”并未成真，但“两高”相关司法解释再次引起热议。徐昕等律师关注杨某一案也正是因为当地对杨某“点击500次以上”情节等的定义。

“点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上”只是诽谤罪的情节之一，如无人起诉，诽谤者也不会获罪。但是，一名参与了司法解释论证的刑法学者告诉本报记者，对于“500条”的规定，有专家学者是反对的。

这一条款在增加了司法机关的可操作性的同时，也降低了诽谤罪的入罪门槛，“如果我看谁不顺眼，就可以组织水军点击、转发他的帖子，很容易就可以达到标准，基本上可以做到指谁打谁”，北京市律协宪法专业委员会主任徐灿说。

就在“两高”公布司法解释的当天下午，北京律师徐灿就向全国人大寄出了自己起草的合法性审查建议书。

“‘浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上’即可被归罪，那么，这无疑将成为打击报复的利器”，徐灿在建议书中写到。

徐灿还认为，这一未经过公开讨论的司法解释在发布后，次日即宣告生效，没有体现公开原则，“我国举凡涉及公民基本权利的法律、法规出台或修改前，其草案必先公布于众，容民众发表意见和建议”。

同样准备提出司法解释合法性审查建议的还有华东政法大学教授童之伟，“涉及适用法律界限及补充法律的权力，属于全国人大及其常委会，‘两高’只能在具体适用法律的方式方法上做出解释，不能涉及实体性问题”，童之伟说。

“这在1981年，全国人大常委员会通过的《关于加强法律解释工作的决议》就已作了规定”，童之伟告诉记者。

“由于立法有严格的程序规定，采取司法解释的方式，就是想通过这一较为简单的方式，避免产生争议，但也搅乱了法律体系”，童之伟说。

根据《决议》，“司法解释本质上属于授权解释，因此，其不应超越授权的范围。但现观其该《司法解释》明显有扩大解释的痕迹”，徐灿说。

司法解释中还认为两种行为可以认定为寻衅滋事，其一为“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”，其二为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”。

9月18日，在北京大学一场关于“两高”司法解释的讲座上，中国社科院法学研究所研究员刘仁文说，刑法学中有罪刑法定原则，即法无明文规定的行为不为罪，“在法律没有规定之前，不能突破法律的框架”。

“在法律层面，网络仍是个新生事物。如果经过立法机关和公众的讨论，将网络上的一些不当行为入罪不是不可以，但还是应该经过立法，因为立法更慎重”，刘仁文称。

另一个争议是是否溯及既往。“立法的一个原则是不溯及既往，除非按照新法比按照旧法处理得要更轻”，刘仁文介绍，“但‘两高’的司法解释由于不是法律，是可以溯及既往的”。

也就是说，在9月10日，“两高”司法解释生效前办理的网络涉嫌寻衅滋事案件，同样可以适用司法解释。

这一观点存在争议，清华大学刑诉法教授张建伟告诉记者，“刑法司法解释应该遵循刑法精神，也就是从旧从轻，不溯及既往”。

“但也存在例外，比如就某一具体案件层层上报，由最高法院就此案件做出的指导性质的司法解释，实际上就是溯及了既往”，张建伟说，“司法解释能不能溯及既往，法律上并没有明确规定”。