我们需要什么样的外国投资法？

1979年颁布实施的《中外合资经营企业法》，是我国改革开放后最早的法律文件之一，在我国的市场经济法治建设历史上居有重要地位。36年过去，这部法律及其后的另外两部外商投资法律已经难以适应目前形势需要，修修补补也无济于事，有必要制定一部新的外国投资法

1979年颁布实施的《中外合资经营企业法》，是我国改革开放后最早的法律文件之一，在我国的市场经济法治建设历史上居有重要地位。36年过去，这部法律及其后的另外两部外商投资法律已经难以适应目前形势需要，修修补补也无济于事，有必要制定一部新的外国投资法。

日前，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“草案征求意见稿”），向社会公开征求意见。虽是草案，但已可大体看出新外资法的基本框架及取向。

新外资法将是

促改革扩开放的法

草案征求意见稿，相比如今实施的外资三法，在法律基本定位、外资管理模式、政府职能转变等方面有了重大突破，新外资法草案（以下简称“草案”）对外国投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，改变了目前的外资逐案审批制度为“有限许可加全面报告”制度，只对特别管理措施目录范围列明领域内的外国投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为，从根本上颠覆了目前已经实施36年的外资管理模式，对于构建开放型经济新体制、统一内外资法律法规、完善涉外法律法规体系都有重要意义。这种管理制度的改变虽然符合我国形势发展需要，但无疑也会对现行外资管理体制产生巨大冲击，使外资主管部门丧失大部分审批权力，同时增加外资主管部门今后的服务、监督义务和责任，提高了外资管理难度。

笔者完全赞成草案征求意见稿体现的立法精神和基本原则，赞成其中确立的法律定位、管理模式、管理制度及主要内容。但同时也认为，草案还存在某些问题，有必要加以讨论。

全面信息报告制度

是否适宜？

废除目前的外资逐案审批制度，建立与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度，仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，其他外国投资无须申请准入许可，大方向是正确的。可以预见，这将会使绝大部分外国投资项目变为直接登记，对于促进外国投资的积极意义显而易见。

但或许是出于对外国投资的某种顾虑，草案又规定了严格的信息报告制度（第五章）。外国投资者或外国投资企业对其投资和经营行为，不区分负面清单内外，都要向外国投资主管部门履行信息报告义务。

可是，问题就来了：这个信息报告制度，是不是专门针对外国投资的？如果是，是否涉嫌违反国民待遇原则？因为按照准入前国民待遇加负面清单原则，涉及准入许可的固然需要报告有关信息，但负面清单以外的为什么还要单独再向外资主管部门报告有关投资信息？因为即使这些外国投资，一样要按照我国《公司法》等有关规定，向企业登记部门报告有关信息，另外还要向外资主管部门报告，是否存在重复申报问题？同样，准入后的国民待遇更是不言而喻的，外国投资的经营行为，也会按照我国有关法律法规，向统计、税务、外管、证券等部门进行信息报告，再向外资主管部门报告，也存在重复报告问题。而我国企业，则只需在企业登记时提交有关资料，企业经营行为也是依法向有关部门报告。在这方面对负面清单以外的外国投资以及对所有外国投资经营行为实行差异化的信息报告制度，似乎是不妥的。

外资主管部门或有担心，无法掌握外国投资的动态，影响外资法律政策制定、促进和引导外国投资，其实这完全可以通过政府部门的信息共享实现。政府部门之间信息沟通不畅甚至相互封锁信息，当然应该加以解决；但这是政府自己内部的事情，不能把责任推给企业。让投资者和企业重复报告信息，既增加了投资者和企业负担，又涉嫌违反有关国民待遇原则，与全面深化改革方向和国际规则、国际惯例都是不吻合的，可能导致诸多不良后果。

所以，建议取消“第五章 信息报告”，并相应修改有关条款。只规定特殊管理目录列明领域内的外国投资及其投资行为必须主动信息报告即可。如果有负面清单之外的外国投资企业在我国境内的投资经营行为又涉及了负面清单之内的内容（触发点），则设计相应条款启动准入许可即可。并且在第十章中，也对于特殊管理目录列明范围内的外国投资及其投资行为不主动报告信息列明了法律责任和处置措施，可以有效避免因此造成的损害。其他行业管理、统计、税务申报、资本管理等方面内外资一致的信息报告，应由相应领域的法律法规加以规范，不必在外资法中另行规定。

同时，建议在宣传或表述新的外国投资管理制度时，把“有限许可加全面报告制度”改为“有限许可制度”，既体现此次修法的根本突破，又避免引起其他歧义和疑虑。

准入许可与安全审查

应分别进行吗？

草案强化了国家安全审查，专门制定了一章（第四章）。这对于加强外国投资中的国家安全防范是极为必要的。但在具体操作规定中，也存在缺陷。

草案把准入许可和安全审查分离开来，成为两种审查。但这种分割是不合适的。国家安全审查，是准入许可的重要考量，在市场成为资源配置决定力量的改革原则下，在我国市场开放日益扩大的情况下，准入许可越来越多地是从国家安全角度考虑，而不是从一般行业准入、市场竞争的角度考虑。可以肯定地说，今后编制特别管理措施目录，市场竞争、民族传统等因素考量将会大大减少，主要是从国家安全角度考虑。即使涉及某些行业控制之类的考虑，也主要不是从市场竞争角度出发去对外国投资加以限制，而是从国家安全角度看是否会造成影响。

目前的安全审查制度，是在现有逐案、分级审批外资的基础上实施的，是为了加强安全审查而采取的权宜之计，已经有重复审批之嫌（现有的外国投资审批中就有国家安全因素考虑――即使是地方政府审批的），本就不应该是常态，正应该借此外资三法修订之机予以修改、完善，怎能反而通过法律固化下来？如果如此，则将又会产生新的问题，包括重复审批引致国际纠纷。

不得不说，草案中的安全审查操作囿于现行外商投资管理体制框架，同时也有维持现有外资审批部门的权力架构之嫌。无论是从政府管理体制和机构设置的改革方向，还是从一个窗口对外的基本原则来说，都不应该维持外国投资国家安全审查的现行做法，即由一个松散的部际联席会议来实施审查，具体操作中则由发展改革委、商务部牵头，这样既大大降低了安全审查效率，也会降低安全审查的实施效果；而应该着眼于未来的改革，由未来的外国投资管理委员会（后面还会专门谈及外国投资管理体制问题）来统一实施安全审查。

所以，准入许可和安全审查必须合二为一，由同一个外资管理部门实施。至于审查内容、审查程序等，亦应根据未来的安全审查需要科学制定。

成立中国的外国投资

管理委员会极为必要

草案对于外国投资管理部门，出现了几个表述：外国投资主管部门、国务院发展改革部门、行业主管部门等。这明显是基于目前的外资管理架构和管理模式而来的。考虑到今后的全面深化改革和政府机构改革与只能转变要求和发展前景，这种规定是不适宜的。

无论是从我国政府机构改革的大方向还是国际通行做法来看，都应该是一个机构来管理外国投资。多头管理，一直是我国政府管理中的一大弊端，严重影响了政府管理效率和管理效果，是全面深化改革应予着力解决的问题之一，作为面向未来的外资法，必须要有前瞻性和改革意识，彻底改变多年来外国投资管理领域中的多头管理、相互扯皮、推诿责任、效率低下、监管不力等弊病。

至于行业管理、国家安全审查等需要跨部门协调、决定的，完全可以通过建立内部工作机制来解决。如这个外国投资管理部门，本身就是跨部门组成的；或者在这个部门内部，建立诸如部际联席会议之类的工作机制，对于重大、复杂、涉及国家安全的外国投资，通过部际联席会议做出决定。

好的负面清单有赖于

好的规制理念

草案外资管理制度的改革，依托于特别管理措施目录，目录内的需要准入许可，目录外的自由投资，所以目录的制定原则就极为重要。草案中特别管理措施目录分为两类，一是禁止实施目录，但并没有规定根据什么原则来确定；二是限制实施目录，规定了两种情形：（一）超过国务院规定的金额标准的投资；（二）限制实施外国投资的领域。对于第（二）种情形，如禁止实施目录一样，现在无从讨论；但第（一）种情形，则存在问题。

按投资额大小来确定是否需要限制，是没有道理的。是否需要限制某个领域的外国投资，只能依据该领域可能涉及的国家安全、公共利益等因素来确定，而不应由投资额大小来确定。投资额过大可能影响到宏观调控之类理由，其实还是计划经济思维，在“市场决定资源配置”原则下，这已经不应该成为限制投资的理由。至于某个行业外资比重过大可能影响到市场竞争、国家安全之类的说辞，也是站不住脚的，因为有的可以用反垄断法来规范，有的可以通过国家安全审查（在国家安全审查规定中可以设定安审触发点条款）来解决，而不应设定普遍性的投资规模限制。

实际上，目前按照投资规模划分中央和地方政府审批权限的管制中，无论是内资还是外资，都已经造成了很多笑话，衍生出很多问题，如为了规避中央政府审批而把超过规模的项目拆分之类，既违背了市场规律，造成了很多不必要的投资损失，又弱化了中央政府权威，还因此产生了很多贪腐行为。本次全面深化改革中的投资管理体制和管理方式改革，这个问题正需要解决，怎么还能在新外资法中继续维持这种做法？

按投资规模划分审批权限，除了本身难以操作、执行过程中会造成很多新的问题之外，还可能引发新的国际纠纷，如在双边投资协定谈判中外方的质疑，或者外国也对于中国企业在其境内投资采取同等限制措施。

或许，草案起草中，有关部门是考虑到目前的外商投资管理体制，担心如果取消了按照投资额划分审批权限的做法，会导致地方外资管理机构被取消。但这不正是典型的因人/机构设事吗？如此改革，必然会让改革走入死胡同。

所以有必要再次重申：外国投资的市场准入许可，本来就是中央政府事权，地方政府无权审批，也就谈不到权限划分问题。新外资法框架下，所有负面清单内的外国投资，无论大小，都必须到中央政府审批，且此权力不能下放，这应是今后外国投资管理的基本原则之一。

也没有必要因此担心外国投资太多，中央政府审批不过来或者效率太低。某些吸收外国投资多于我国的国家，审批效率反而大大高于我国。所以，关键在于极为精简的负面清单，以及科学的审批规范。

地方政府不应再审批

外国投资

在准入许可方面，本草案还规定了中央和地方政府的权限划分（第二十七条），这也是不妥的。

首先，外国投资准入审批，是中央政府事权，不能由地方政府行使，也不能委托、下放。目前的分级审批管理制度，是在改革开放初期为了调动地方积极性、打破原来计划体制管理模式、提高审批效率而设计的，早已经不适应现在以及今后的改革和发展要求，新外资法应该彻底改变这一模式设计。

其次，划分中央和地方政府的准入许可权限也难以操作。目前我们的外资审批权限划分模式，既按产业又按规模，但今后这两条都不能作为权限划分依据。如果按照行业来划分权限，很明显地方政府没有能力来进行审核；如果按照投资额来划分，则又会造成前面所述的同样问题。

可以看出，此种权限划分模式设计，还是囿于目前的外商投资审批管理体制，或许也考虑到省以下外资主管部门的去留问题。但，还是应该以改革开放的大局为重，按照经济规律来设计有关管理模式为好。

强化投资

促进应有机制保障

在全面深化改革和加快政府职能转变的过程中，弱化投资审批、强化投资促进功能，正是政府工作重心从市场准入审批转向后期监管服务的必然要求。

令人欣慰的是，草案征求意见稿对于投资促进单列一章，体现了理念的转变。但缺陷是高度不够、格局偏小，仍把外国投资主管部门作为投资促进指导/执行机构，又是沿袭了现行的政府管理框架，既管外资审批（把关）又管投资促进（政绩），难免陷入左右互博之窘境，而且中央和地方事权划分也不清晰。

笔者建议，成立“国家投资促进署”，作为国务院直属机构，负责国内外的投资促进工作。在政府管制市场准入的权力大大削弱、外国投资由逐案审批变为有限许可后，政府的工作重点应转向投资服务，或曰投资促进，国家投资促进署就是承担此项职能。

在全球化的大背景下，持续引入外部先进生产要素，对于一个国家的可持续发展和长久保持国际竞争力至关重要。并且不以发达程度和市场化程度决定投资促进力度的强弱，因为生产要素的多寡及活跃程度、质量水平永远决定着一个经济体发展的最终结果。所以，即便那些发达市场经济国家和地区（包括德国、英国、瑞典、美国以及我国的香港等），政府机构极为精简、政府权力高度限制，但却都有国家/地区层面的投资促进机构和相应的法律政策体系。我国设立国家投资促进署，恰恰符合政府改革和职能转变要求，并且可以以投资促进取代如今散布于众多政府部门的投资审批职能，在职能转变的同时也给以往从事投资审批管理的人员以出路，减少机构改革的抵触和震荡。

笔者粗略估算，成立外国投资管理委员会，编制100人左右即可，但可替代目前从中央到地方上万名外资审批官员；国家投资促进署，编制人员要多一些――如果要建立国际投资促进网络的话，大约需要500人，但依然大大少于目前各部委管投资审批的官员人数。地方政府不再负责外资审批，工作重心转向中后期的监管和服务，投资促进职能会相应强化，效率和效益也会大大提高。

鉴于此，“投资促进”一章，应该在设立国家投资促进署的前提下，对于有关内容进行重新考量、规定。